民事诉讼中诉之正当性审查
袁中华中南财经*法大学法学院副教授摘要
以主张责任的视角审视，可以发现大量实务案件中原告的事实主张都存在不恰当或者不充分的问题，对此最为恰当的司法应对措施为诉的正当性审查制度。诉的正当性审查原理要求原告应当就其承担主张及证明责任的事实进行实质性主张。其相关的审查、释明和驳回诉讼请求等制度构建的理论基础则在于辩论主义、法律观点指出义务以及诉讼效率。为更好地提升诉讼效率和诉讼公正，应当建立诉的正当性审查制度及其相应的配套的争点整理程序，并从解释学上明晰事实主张的具体化要求，以及民法典中核心请求权基础规范的要件事实。
关键词正当性审查主张责任要件事实法律观点指出义务
目录
一、主张责任视角下的司法乱象
二、大陆法系正当性审查原理
三、我国正当性审查制度的建构
四、正当性审查的审查要旨
五、结论
诉的正当性（SchlüssigkeitderKlage），指原告应当就其承担主张及证明责任的事实进行实质性的主张。[1]这一术语对于我国学术界似乎有些陌生，相关的研究也颇为罕见，至于司法实践更是付之阙如。[2]但在德国、日本和我国台湾地区的司法实务中，诉之正当性审查其实是民事诉讼中较为通行的做法。这种审查制度立基于辩论主义，对于诉讼效率的提升以及口头辩论（庭审）的实质化和集中化有着非常重要的价值。有鉴于此，笔者试图从我国司法实践中当事人事实主张的各种乱象出发，探讨引入这一制度的必要性与可行性。
一、主张责任视角下的司法乱象
自九十年代审判方式改革以来，证明责任（举证责任）概念及其重要性已经被我国学术界和实务界广为接受，而与之关联的主张责任却似乎并未引起必要的
图1诉的各要素之间的关联
（三）正当性审查的配套程序
就正当性审查的配套程序，则应当构建立案审查阶段的事实主张具体化义务以及完整的争点整理程序。事实主张的具体化本为诉的正当性审查的前提。通俗的说，事实主张的具体化要求原告把案情说清楚（例如是6月10号所签订的那个货物买卖合同而非其他时间其他类型的合同），学理上的要求是“足以与其他同类法律关系区分的识别说”。[59]而正当性的要求则是原告对于事实的主张至少从表面看起来是在实体法上有理由的。前者一般是在起诉的形式审查阶段处理，后者则往往是立案之后于审前程序中处理。在学理上，前者如不通过则无需启动后者，对此法官可以诉不合法为由驳回起诉。
而完整的（广义）争点整理程序则不仅仅包括诉的正当性审查，还包括在此之前的诉讼标的的表明和特定，及其后的被告主张的重要性审查等程序环节。现行的庭前会议和证据交换程序无法恰当实现争点整理功能，对此理论上可以考虑建构类似于日本法上的辩论准备程序或者准备的口头辩论程序那样较为正式的审前准备程序。[60]由此传统的证据交换以及调查取证申请功能都可以融入该程序，而更为重要的是实现实质性的争点整理。这种争点整理首先是诉讼标的（审判对象）的表明和特定，从而为后续的其他程序定下基调。基于处分权主义，诉讼标的（通说为实体法上法律关系）应当取决于当事人的选择。尽管我国诉讼法上并不要求当事人在起诉之时就明确诉讼标的所在，但司法实务中法官在立案环节往往会给案件确定案由，而这种案由基本都是实体法上法律关系。尽管案由并不直接指向实体法上具体请求权，但一旦案由被确定，例如“买卖合同纠纷”，那么其请求权也就不难找寻。[61]法官在起诉审查阶段依职权确定案由，并由此影响诉讼标的的确定，这无疑是有悖于处分权主义的。但立案庭所确定的案由其实并不能拘束审判庭的法官。在争点整理阶段，法官依然有必要去结合案件中的生活事实及诉讼请求去检索相应的请求权基础规范或者其他完全性法条（在确定之诉或形成之诉的场合）。因此诉讼标的问题理应放在争点整理阶段处理。法官应在尊重当事人意思自治和遵守实体法规范的前提下初步确定诉讼标的，并在后续的正当性审查中视情况进行修正（具体参见前述释明部分）。其次，在就原告所提起的诉的正当性审查后，应当对于被告主张事实为重要性审查。这种审查类似于正当性审查，即审查被告在答辩中所主张的全部事实是否在形式上（假定其为真）足以导致原告的诉无理由。如果结论为肯定，则被告的主张就被认为具有重要性，程序才有进一步延续的必要。例如就原告基于借贷合同关系所提出的还款请求，被告主张借贷关系不存在，或者主张其性质应该是委托合同关系，那么上述主张应当被视为否认，并由此具有重要性。被告还可以主张已经还款（权利妨碍抗辩），或者主张合同存在违法事由而无效（权利消灭抗辩）或者主张时效抗辩（权利阻却抗辩），也同样具有重要性。但如果被告在自认（如认可存在借贷关系）的基础上仅仅表示“无力偿还”，则该事实主张不应被认为具有重要性，法官对此应当表明法律观点，并在被告未提出进一步的具有重要性的事实主张的情形下，裁判被告败诉。再次，在通过事实层面的正当性和重要性审查之后，法官可以为证据层面的争点整理，具体而言包括：①确定与主要事实相关联的间接事实，以及与主要事实和间接事实分别关联的直接证据和间接证据，并明确事实问题方面存在何种争议；②就有争议的事实，判断是否存在证据证明（包括本证和反证）。[62]在上述过程中，应当在法官的指挥（包括必要的释明）下允许当事人辩论、提出和交换证据、以及申请取证，从而实现争点收集、争点讨论和争点确认三项功能。[63]最后，在理论上还可以探讨的是，在上述争点整理的第一个环节中法官为证据的可证性审查，即审查由间接证据支撑的间接事实（假定其为真）是否能够推认主要事实存在，如果答案为否则无需为具体的证据调查。[64]但鉴于该制度仅为学理所主张，而且这种做法也有过于重视程序效率而忽视程序公正之嫌，对此至少应该在较为完备的审前准备程序运行一段时间之后再讨论是否应当设置。
四、正当性审查的审查要旨
在上述正当性审查环节中，其核心问题在于法官用什么标准去审查。正当性审查针对的是原告主张的生活事实是否足以支撑其诉讼标的（实体权利或者法律关系），因此其审查要旨在于以下两点：这种事实主张必须是具体的生活事实而非抽象的要件事实；这种生活事实要能够涵摄于相应的实体法上的要件事实。由此，在解释学上需要明确事实主张具体化的标准，并确定法规范的具体要件。
（一）事实主张具体化的标准
有别于起诉阶段形式审查中的事实主张具体化，在正当性审查中也需要为事实主张具体化的审查。正如德国学者穆泽拉克所言：“原告应在诉状中完备地陈述他所主张的法律后果来自于哪一事实群。但不允许要求原告在诉状中报告满足他所申请的法律后果所适用的法律条文的事实构成要件所需要的所有事实。”[65]其原因在于后者是诉的正当性要求。主张及证明责任的分配本身是一个法规范的解释问题，与具体的诉讼情境无关，它所确定的要件事实是抽象的。但具体到个案去判断当事人是否尽到主张责任，则需要将当事人所主张的具体生活事实涵摄于要件事实。因此，当事人在诉讼中不能主张抽象的要件事实而应当主张与要件事实对应的具体生活事实（即主要事实）。[66]例如当事人如果仅主张对方“违反合同义务”或者“违约”是不恰当的，甚至主张对方“瑕疵给付”或者“迟延履行”也是不恰当的，但可以主张“对方交付的房屋存在进户门有划痕、墙面空鼓、阳台栏杆生锈、阴阳角不直等质量问题”。[67]
民事实体法规范的构成要件一般都是纯粹的事实要件，但也有不少规范的构成要件中包含有评价性要件，例如《民法典》第7条中的“诚信原则”，第8条中的“公序良俗”等，而最为典型的则是《民法典》中频频出现的“过错”。就评价性要件，作为评价对象的具体事实才是主要事实。[68]这种主要事实，又可以分为评价根据事实和评价妨碍事实，分别由本证方和反证方主张。例如，原告主张的“医院误诊，将肠粘连误诊为幽门梗阻”[69]这种事实就是可以被评价为“过错”的评价根据事实。
相较于“过错”,“因果关系”要件则更为复杂，因为它兼具事实性和评价性。在侵权法上，“因果关系”原则上需要先区分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，然后在这两个层面中分别考察条件关系（条件因果关系）和相当性。[70]相当性为法律问题所以由法官职权判断，而条件关系原则上是事实问题因而需要当事人主张，对其判断则需要结合评价根据事实、评价妨碍事实和经验法则。[71]而经验法则又可以区分为一般经验法则和特殊经验法则，前者为免证对象而后者原则上依靠鉴定意见去证明。但就条件因果关系的主张而言，往往只需要当事人在诉状中表明“A导致B”或“A引发B”即可，例如“被告操作渝A号吊车钢管作业，因操作不当，渝A与上空高压线接触，致原告被电击伤”。[72]
（二）《民法典》侵权责任编的要件事实
要件事实确定的关键在于主张及证明责任的分配。就如何分配而言，首先取决于诉讼标的的选择。就诉的三种类型中最为经典同时也是案件数量最多的给付之诉而言，在旧诉讼标的理论下，其诉讼标的指当事人所主张的实体法上请求权。由此在给付之诉中，需要审查原告所主张事实是否能够涵摄于民法上相应的请求权的构成要件。在形成之诉和确认之诉中也采用类似原理，即审查原告主张的事实能否涵摄于相应的形成诉权或其他权利及法律关系。在确定诉讼标的后，相应构成要件的确定（也即主张及证明责任的分配）主要依赖于与之相关联的实体法规范的法解释学操作。鉴于我国大量民法规范往往在表达上并未充分考虑证明责任分配，这种操作一方面需要原则上坚持罗森贝克“规范说”去解释《民法典》规范，另一方面则需要在解释时更为灵活，尤其是需要结合规范目的分析而非局限于文义解释和体系解释方法。[73]
鉴于请求权在民法中的基础性地位，我们需要就《民法典》中核心的请求权基础规范的要件事实进行系统整理。但限于篇幅，这里仅以《民法典》侵权责任编为例展示其要件事实及如何审查。《民法典》侵权责任编第一章规定了侵权责任的一般条款。就最为核心的过错侵权责任的要件事实，尽管学术界存在三要件与四要件之争，但根据《民法典》第条第1款的表达，“行为人因过错侵害他人民事权益”可解读出“行为、权益侵害、责任成立的因果关系、过错”这四个要件，而“造成损害”可解读出“损害、责任范围的因果关系”这两个要件。这种理解也契合于学者所主张的将“权益侵害”要件化的观点。[74]而所谓“违法性”要件并未明确体现于规范层面，因此不宜将其作为构成要件对待。实际上，即便是德国法上，违法性也仅是一个被推定存在的要件因而无需原告方证明，被告则需要就其反面即违法阻却事由承担证明责任。[75]根据《民法典》第条第2款，推定过错责任请求权的要件并未剔除“过错”，它仅仅是将该要件转而由原告方证明（证明其反面，即“无过错”）。易言之，所谓推定过错责任仅仅是过错责任的一种特殊形态，其特殊性体现在“过错”的证明责任分配。而根据《民法典》第条，无过错责任请求权的要件事实则剔除了“过错”要件。但《民法典》第条第2款和第条都是不完全法条，还需要结合其他法规范（主要体现在《民法典》侵权责任编第四章之后）而确定最终的要件事实和具体请求权。《民法典》第条所规定的排除妨碍请求权，其要件仅仅需要“加害行为、危及权利人的人身财产安全”，而无需“损害”要件。
《民法典》侵权责任编第四章到第十章就各类特殊侵权作出了规定。根据《民法典》第条，基于产品责任的损害赔偿请求权的要件事实应当为“产品存在缺陷、损害、两者之间的因果关系”。[76]根据《民法典》第条并结合《道路交通安全法》第76条，在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内采取的是无过错责任，即请求权的成立仅仅需要“加害行为、损害、前二者之间的因果关系”这几个要件。但在该限额范围之外，机动车之间发生交通事故的采取过错责任，其请求权的要件与《民法典》第条基本相同，机动车与行人之间发生交通事故则采取无过错责任，其请求权的要件事实则无需“过错”要件。[77]根据《民法典》第条，基于医疗侵权的损害赔偿请求权的要件事实应当为“诊疗活动、损害、前两者之间的因果关系、过错”。由此该请求权实际上与过错侵权的请求权在构成要件上并无本质区别。[78]前述“过错”要件又可以结合第条和第条区分为伦理性过错和技术性过错，并可以借助于第条的相关情形予以推定。[79]而医疗产品责任请求权的构成要件与《民法典》第条基本相同，有所差别的仅仅在于赔偿义务主体。根据《民法典》第条，环境侵权请求权的要件事实可以确定为“污染环境、破坏生态的行为、损害、二者之间的因果关系”。[80]就高度危险责任请求权的要件事实，根据《民法典》第条应当确定为“高度危险作业行为、损害、二者之间的因果关系”。动物致害请求权的要件事实，根据《民法典》第条应当确定为“动物的特殊危险实现、损害、二者之间的因果关系”。[81]就物件致害请求权的要件事实，根据《民法典》第条，其要件事实应当确定为“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌或塌陷、损害、二者之间的因果关系”。
在具体的审查操作中，法官将上述分析所确定的要件事实与案件中的主要事实相互印证，即可确定该案中原告所提起的诉是否满足正当性。例如在下述案例中，原告主张基于产品责任的赔偿请求权，其要件应当包含“产品存在缺陷、损害、两者之间的因果关系”。而在原告的事实主张中，“被告出售的混凝土不合格”可涵摄于“产品缺陷”要件，“各项损失计元”可涵摄于“损害”要件，“原告无奈只有为被告行为造成的后果采取土建修复工程，从而造成……”可涵摄于因果关系要件。由此，该诉可以通过正当性审查。
案例5：原告主张其于年10月使用了被告出售的混凝土后，承建工程出现质量问题。经权威部门鉴定，系被告出售的混凝土不合格所致。被告为此与浙江杭州固特建筑加固技术有限公司签订加固合同加固工程作为补救措施，但加固协议未征得原告同意的情况下约定加固工程中的土建部分暂由原告修建。为保证工程顺利完工，原告无奈只有为被告行为造成的后果采取土建修复工程，从而造成了巨大损失。现原告将所欠被告其他合格商品混凝土货款折抵后，再要求被告赔偿伪劣商品混凝土所造成的各项损失计元。[82]
五、结论
早在21世纪初，张卫平就提出了民事诉讼体制转型的宏大命题。他认为，传统的以国家干预和职权主义为特色的民事诉讼体制已经无法适应经济和社会的发展，其改革方向应该是以约束性辩论原则（辩论主义）和处分权主义为核心的当事人主义诉讼模式。[83]时至今日，辩论主义在学术界也已经基本形成共识，但在规范层面却依然未得到明确确认和严格贯彻。如何推进这种转型，是摆在我们面前的重大课题。而诉的正当性审查制度，恰恰契合于辩论主义的第一原则。该第一原则本身既可以理解为当事人的负担，也可以理解为对法官的约束，即法官必须在当事人主张的事实范围之内裁判。因此正当性审查制度的建立，其意义不仅仅是排除或者修正那些轻率诉讼或者不当诉讼，更重要的是，通过这种审查使得法官在诉讼之初就必须确定诉讼标的和要件事实，由此整个诉讼得以沿着民事实体法给定的要件事实的范围而展开攻击防御，从而实现庭审的集中化和实质化。唯有此，我们才能真正贯彻辩论主义，并从根本上促进我国民事诉讼体制的转型。
（责任编辑：刘哲玮）
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